A não punibilidade do excesso exculpante na legítima defesa

RESUMO

Os artigos 23 e 25 do Código Penal de 1940 (CP/40) positivam a legítima defesa, sendo uma causa de exclusão da ilicitude. Mas como presente no parágrafo único deste código, poderá haver a sanção decorrente do excesso. Este excesso poderá deixar de ser punível desde que ocorra o chamado excesso exculpante, não estando presente no atual CP/40, sendo garantido pela doutrina e jurisprudência. O presente trabalho propôs analisar a legítima defesa quanto ao seu limite para assegurar a exclusão da antijuridicidade e a possibilidade do excesso não ser culpável. Trata-se de uma pesquisa com o método dedutivo, mediante abordagem exploratória e adotou-se o procedimento bibliográfico-documental. Averiguou-se que a legítima defesa possui critérios e fatores para a sua efetivação. Assim para se falar em legítima defesa deverá suceder a vontade de defender a si ou a outro de uma agressão injusta, desde que seja atual ou iminente, e a ação desta defesa seja razoável ou proporcional a agressão, deste modo agindo moderadamente com os meios necessários. Observou-se que não estando de acordo com a proporcionalidade e razoabilidade haverá o excesso punível. Contudo o excesso deixará de ser punível desde que este ocorra devido ao medo ou susto provocado pelas circunstâncias e a agressão injusta, não podendo vindicar outra conduta, deste modo acarretando o excesso exculpante com a extinção da culpabilidade. Concluiu-se que a legítima defesa se limita aos seus requisitos podendo se enfatizar os meios necessários usados moderadamente, pois a extrapolação deste extinguirá a exclusão da ilicitude, acarretando o excesso e sua punição. Comprovou-se que o excesso exculpante é pouco aplicável podendo ser difícil a sua garantia, devido aos quesitos que este deve cumprir e apresentar, sendo alguns subjetivos ao estado agente.

Palavras-chave: Exclusão da Ilicitude. Legítima Defesa. Excesso Exculpante.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO I – DO CRIME

1.1. Conceito de crime

1.2. Aspecto formal, material e analítico do crime

1.3. Da ilicitude

CAPÍTULO II – DA LEGÍTIMA DEFESA

2.1. Conceito e finalidade

2.2. Espécies de legítima defesa

2.3. Uso moderado dos meios

CAPÍTULO III – EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA

3.1. Dos tipos de excesso

3.2. Do excesso exculpante na legítima defesa

3.3. Análise jurisprudencial

CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

A legítima defesa se configura como uma das causas de exclusão da ilicitude, e para sua caracterização é necessária a presença de todos os seus elementos caracterizadores, quais sejam reação a agressão injusta, atual ou eminente e o uso moderado do meio, com animus defendendi. Desse modo, é necessário conhecer e analisar esses elementos, que irão determinar a existência de excesso na conduta do defendente, e em quais hipóteses pode esse excesso se configurar como um excesso exculpante, excluindo-se a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

O tema do presente trabalho é a não punibilidade do excesso exculpante na legítima defesa, pretendendo-se averiguar os elementos da exclusão de culpabilidade, sua aplicação e limite, determinar as situações que caracterizam o excesso.

A razão teórica que justifica a presente pesquisa está determinada no fato de que, como presente no CP/40, o excesso decorrente de uma exclusão de ilicitude poderá ser punido de maneira dolosa ou culposa, conforme parágrafo único do artigo 23. Entretanto, não sendo disciplinado no CP/40, visto que foi exposto especificamente pela doutrina e jurisprudência, o excesso decorrente da legítima defesa poderá não ser punível por excluir a culpabilidade. Isto decorre do chamado excesso exculpante ou exculpável, devendo se analisar os fatores que fizeram com que ocorresse o excesso.

O objetivo geral desse trabalho será analisar a legítima defesa quanto ao seu limite, para assegurar a exclusão da antijuridicidade e a possibilidade do excesso decorrente da legítima defesa, presente no artigo 25 do CP/40, não ser merecedora de punição devido a exclusão da culpabilidade.

O presente trabalho foi dividido em três capítulos, nas quais serão abordados com fundamentos na doutrina e na jurisprudência brasileira.

No primeiro capítulo do trabalho será abordado o conceito de crime e sua evolução histórica, passando do conceito clássico ao finalista. Analisar-se-á, também, os conceitos adotados pelos atuais doutrinadores como o formal, material e analítico. Bem como, seus elementos constitutivos, enfatizando a ilicitude.

No segundo capítulo será examinado o conceito e os fundamentos da legítima defesa, suas espécies, como a legítima defesa real, putativa, sucessiva e recíproca e os elementos que a compõem, dando ênfase ao fundamento do uso moderado dos meios.

Por fim, no terceiro capítulo será analisado o excesso da legítima defesa, podendo ser doloso ou culposo. Assim como seus tipos, sendo extensivo e intensivo, e o excesso exculpante, derivado por medo ou susto. Também será feita análise jurisprudencial, com o intuito de aferir a aplicação dos institutos explorados ao decorrer do trabalho.

Para este estudo empregou-se o método dedutivo, mediante abordagem exploratória e adotou-se o procedimento bibliográfico-documental.

CAPÍTULO I

DO CRIME

1.1 Conceito de crime

O atual conceito de crime passou por diversas evoluções, ao longo do tempo, que levaram ao desenvolvimento das teorias clássica, neoclássica e finalista.

A teoria clássica ou causal-naturalista, elaborada por Von Liszt e Beling, foi estabelecida através do pensamento científico positivista. Deste modo, apresenta-se a classificação dos requisitos do delito, formalizando a conduta humana, além de afastar os valores filosóficos, psicológicos e sociológicos (BITENCOURT, 2013).

Sendo assim, a teoria considera a ação típica qualquer movimento voluntário, que dê causa a alteração indesejada do mundo exterior. Não se questionava o motivo desta conduta, ou seja, o tipo penal aplicava-se, independentemente do elemento subjetivo, sem referência ao aspecto interno de quem o cometeu. Na teoria clássica, foi reconhecido que o tipo penal apresenta indício de antijuridicidade (GALVÃO, 2013).

A antijuridicidade era um juízo valorativo e toda conduta típica era, provavelmente, antijurídica, desde que não ocorra nenhuma causa de justificativa. Diante disso, em situações especiais, o desrespeito à norma e a lesão de bens jurídicos protegidos, seria considerada lícita (BITENCOURT, 2013).

Adolf Merkel, ao contrário de Liszt e Beling, salienta que se faz presente a culpabilidade no conceito causal-naturalista, apresentando aspectos subjetivos entre o agente e o resultado do seu ato. Na culpabilidade se analisava os aspectos psicológicos do sujeito, resultando nas modalidades dolosa e culposa do crime. Na forma dolosa, censurava-se o autor, visto que praticava a ação com consciência de sua ilicitude. Já, na forma culposa, censurava-se o autor por praticar a ação, sem ter conhecimento da ilicitude de sua conduta (GALVÃO, 2013).

Consequentemente, o crime era o injusto, o que caracterizava seu aspecto objetivo, formado pelo fato típico e pela antijuridicidade, agregando-se com a culpabilidade. Já, o aspecto subjetivo, era determinado como dolo ou culpa (ESTEFAM, 2012).

A teoria neoclássica surgiu, através das alterações da teoria criada por Liszt e Beling, sem perder seus princípios fundamentais. A respeito da teoria neoclássica e sua conceituação:

O conceito neoclássico corresponde à influência no campo jurídico da filosofia neokantiana, dando-se especial atenção ao normativo e axiológico. Foi substituída a coerência formal de um pensamento jurídico circunscrito em si mesmo por um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam. (BITENCOURT, 2013, p. 218)

Contudo, tal teoria foi influenciada pelo conhecimento neokantista, que surgiu para complementar o positivismo, visto que apresentava poucas distinções. Seu objeto era a compreensão do conteúdo, além de determinar sua definição formal (BITENCOURT, 2013).

Através de Mezger, foi possível tipificar em um só conceito, a ação e a omissão, sendo acolhida por todas as elaborações analíticas do crime até hoje. Desta forma, o tipo deixou de ser mera descrição da conduta do homem, sendo uma definição de uma ação lesiva da ordem jurídica (GALVÃO, 2013).

A antijuricidade, que antes foi determinada, apenas como a contradição de uma norma jurídica, passou a apresentar a ideia de que existiria dano social. Deste modo, o crime que não causar nenhum dano à sociedade e não havendo lesão de interesse algum, o fato não poderá ser qualificado como antijurídico. Novas causas de justificação foram desenvolvidas, através deste novo conceito de antijuridicidade material (BITENCOURT, 2013).

Através da sua teoria normativa, Frank acrescentou à culpabilidade, outros elementos psicológicos e o conceito de reprovabilidade. A culpabilidade passou a ser baseada no princípio geral de exigibilidade de conduta, conforme a norma, sendo reprovada a conduta inversa ao dever. Em se tratando de dolo, era reprovável a atuação do agente, que poderia entender o ilícito do ato, sendo exigido comportamento em conformidade com a norma. O ato culposo era reprovável, devido à desatenção do autor, diante do seu dever de cuidado (GALVÃO, 2013).

O crime continuou sendo o injusto culpável, no entanto a culpabilidade possuía três elementos: a imputabilidade, que deixou de ser apenas um pressuposto, o dolo ou culpa e a exigibilidade de conduta diversa (ESTEFAM, 2012).

A teoria finalista, formulada por Welzel, apresenta a ideia de que toda conduta é um acontecimento final. A atividade finalista compreende não só a finalidade da ação, como também, a consequência e os meios empregados (DOTTI, 2013).

Essa teoria tem por escopo, excluir a separação dos aspectos objetivos e subjetivos da ação e do injusto, transformando-o em injusto pessoal. Com isso, à culpabilidade passou a ser normativa, retirando todos os elementos subjetivos que estavam agregados à culpabilidade. O dolo e a culpa, agora fazem parte do injusto (BITENCOURT, 2013).

O dolo teve seu conteúdo resumido, pois a consciência foi deixada para a culpabilidade. Os crimes omissivos foram diferenciados da ação, visto que a omissão é a falta da ação. Presente, também, a possibilidade de omissão dolosa e culposa, exigindo que o agente tenha capacidade para evitar o resultado (GALVÃO, 2013).

A antijuridicidade apresentou uma pequena alteração, pois as causas de justificativas deveriam conter também, elementos subjetivos e não, somente objetivos. A culpabilidade passou a ter natureza normativa, manifestando um juízo de valor, além de tratar das descriminantes putativas (ESTEFAM, 2012).

A teoria clássica era completamente formal, ocorrendo o crime, quando o agente contrariava a norma, não se importando com o motivo desta ação, sendo a antijuridicidade mera contradição à norma. Diante de muitas discordâncias dessa teoria, a mesma passou por transformações, como a culpabilidade, ao apresentar elementos subjetivos. Com alterações na teoria clássica, fez-se presente, a teoria neoclássica, que analisa o crime além da sua formalidade, ao preocupar com o dano a sociedade.

Por fim, Welzel elabora a teoria finalista, que é definida por uma ação humana voluntária e consciente, dirigida a um fim.

1.2. Aspecto formal, material e analítico do crime

O Código Penal da República Federativa do Brasil (CP/40), não adotou um conceito de crime, sendo assim, tal definição permaneceu a cargo da doutrina. Desta maneira, foram apresentados três definições de crime: formal, material e analítico.

O conceito formal é aquele que apresenta apenas, o adverso do ordenamento jurídico, a ilegalidade de uma ação oposta à norma penal. Diz respeito à contrariedade entre o fato e a lei penal (MIRABETE; FABBRINI, 2014).

Em conformidade, Estefam (2012, p.174) diz que “Do ponto de vista formal, crime é a conduta proibida por lei, com ameaça de pena criminal (prisão ou pena alternativa)”.

Em relação ao conceito material, cumpre demonstrar os aspectos, pelos quais o legislador prevê a punição para determinados fatos, e também, os fundamentos para a distinção das condutas (MIRABETE; FABBRINI, 2014).

Segundo Estefam (2012, p.173), a respeito do conceito material, verificou-se que:

O conceito material é, como vimos, aquele preocupado com a essência de um comportamento penalmente relevante. Parece-nos que, das várias concepções possíveis, deve ser considerada crime toda ação ou omissão consciente e voluntária, que, estando previamente definida em lei, cria um risco juridicamente proibido e relevante.

Sendo assim, esse conceito acentua o princípio da intervenção mínima, visto que ocorrerá o crime, quando a conduta do sujeito for lesiva a um bem protegido juridicamente, e ainda, seja importante e de extrema necessidade (GRECO, 2015).

Os conceitos formal e material não podem demonstrar, com exatidão, o conceito de crime. Deste modo, surge o conceito analítico, que irá destrinchar os elementos que compõem o crime, podendo melhor conceituá-lo (BITENCOURT, 2013).

Assim como afirma Greco (2015, p.196):

A função do conceito analítico é a de analisar todos os elementos ou características que integram o conceito de infração penal sem que com isso se queira fragmenta-lo. O crime é, certamente, um todo unitário e indivisível. Ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito e culpável), ou o fato por ele praticado será considerado um indiferente penal. O estudo analítico permite-nos, com clareza, verificar a existência ou não da infração penal; daí sua importância.

A elaboração do conceito analítico iniciou-se com Carmignani, embora possa encontrar autores, como Deciano e Bohemero, que já apresentavam tal conceito. Foi através de Carmignani, que se levou a construção da teoria bipartida, visto que com o tempo, o conceito analítico predominante, passou a ser a teoria tripartida, com participação Welzel (BITENCOURT, 2013).

Sobre os elementos constitutivos do crime, duas teorias são adotadas no Brasil, sendo classificadas como: tripartida e bipartida. A primeira apresenta a ideia de que o crime é fato típico, antijurídico e culpável. Contudo, a segunda sustenta que o crime é fato típico e antijurídico. Existem também, autores que apontam o crime como fato típico, antijurídico, culpável e punível, caracterizando-se como teoria quadripartida, que é pouco adotada, pois a punibilidade é algo exterior (ESTEFAM, 2012).

Autores como Damásio, Mirabete, Dotti e Delmanto, adotam a teoria bipartida, pois a culpabilidade seria um pressuposto para a aplicação da pena. A maioria dos doutrinadores, como Greco, adotam a teoria tripartida, pois sustentam que não só a culpabilidade, mas também o fato típico e a antijuridicidade são pressupostos para a aplicação da pena. Já autores como Mezger, Basileu Garcia, defendem a teoria quadripartida, em que a punibilidade integra o conceito (GRECO, 2015).

A respeito do conceito de fato típico, Hungria e Fragoso (1978, p. 10) apresentava que:

O crime é, antes de tudo, um fato, entendendo-se por tal não só a expressão da vontade mediante ação (voluntário movimento corpóreo) ou omissão (voluntária abstenção do movimento corpóreo), como também o resultado (effectus sceleris), isto é, a consequente lesão ou periclitação de um bem ou interesse jurídico penalmente tutelado. Não há crime sem vontade objetiva, sem a voluntária conduta do homem, produtiva ou não impeditiva de uma alteração do mundo externo.

Para que o fato seja típico, é necessário que se identifique seus elementos, pois sua ausência na ação, não constituirá crime. Os elementos são: a conduta, o resultado, a relação de causalidade e a tipicidade. Entretanto, ao se falar de tentativa, o resultado não será apresentado como um dos elementos da ação, sendo uma exceção à regra, e assim, deverá ser considerado crime (MIRABETE; FABBRINI, 2014).

De acordo com Estefam (2012), a composição do fato típico, varia de acordo com a espécie do crime. Em crimes dolosos os elementos são: conduta dolosa, resultado, nexo causal, tipicidade e relação de imputação objetiva. Porém, nos crimes culposos os elementos seriam: conduta voluntária, resultado involuntário, nexo causal, tipicidade, relação de imputação objetiva, quebra do dever de cuidado objetivo e previsibilidade objetiva.

A conduta pode ser de duas formas: ação ou omissão. A ação é a conduta positiva, que se revela através de um movimento corpóreo, em que os tipos penais descrevem-na. Já, a omissão é a conduta negativa, que se tem a rejeição de uma ação, em que os tipos penais determinam uma atuação, punindo aquele que se omite (ESTEFAM, 2012).

Para a definição de resultado, pode-se destacar a teoria naturalística, em que apresenta o resultado como a modificação do mundo exterior, através do agente. É a teoria jurídica que, se controverte com a teoria naturalística, pois determina que o resultado seja a lesão ou perigo de lesão, de um interesse protegido pela norma penal. Desta forma, não é preciso à modificação do mundo exterior (MIRABETE; FABBRINI, 2014).

A respeito da relação de causalidade ou nexo de causalidade, cumpre destacar:

O nexo causal, ou relação de causalidade, é aquele elo necessário que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. Se não houver esse vínculo que liga o resultado à conduta levada a efeito pelo agente, não se pode falar em relação de causalidade e, assim, tal resultado não poderá ser atribuído ao agente, haja vista não ter sido ele o seu causador. (GRECO, 2015, p.275)

A tipicidade é baseada no princípio da reserva legal, pois cabe a lei a tarefa de descrever os crimes. Sendo assim, o tipo é responsável em especificar um crime, com todos os seus elementos, determinando que, somente quem realiza uma conduta idêntica à referida, cometerá o delito. O tipo pode ser composto por elementos como núcleo, qualidades para o sujeito, referência ao sujeito passivo, objeto material, referências ao lugar, tempo, modo de execução, meios empregados e ao fim especial (CAPEZ, 2014).

A antijuridicidade, um dos elementos constitutivos do crime, será analisada detalhadamente mais adiante. Em resumo, como apresenta Greco (2015), a antijuridicidade é o antagonismo entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Quando a conduta típica colide com o ordenamento jurídico penal.

Sobre o elemento constitutivo do crime, a culpabilidade, Hungria e Fragoso (1978, p. 25) expõem que:

Para conhecimento do crime, como fato punível, não bastam a tipicidade e a antijuridicidade: é também necessário que haja uma relação subjetiva ou de causalidade psíquica vinculando o fato ao agente (culpabilidade, sensu lato). Cumpre que o fato seja culpado. Nulla poena sine culpa. O agente deve ter querido livremente a ação ou omissão e o resultado (dolo), ou, pelo menos, a ação ou omissão (culpa stricto sensu).

Segundo Estefam (2012) afirma que, ser o juízo de reprovação, que recai sobre o autor culpado, por um fato típico e antijurídico. A culpabilidade é resultado da imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta adversa, sendo este seus elementos.

A imputabilidade é a ideia de que, o agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que, a sua ação é um ilícito penal, e ainda, ter o total controle de sua vontade. A potencial consciência da ilicitude demonstra que, o agente deve ter conhecimento da antijuridicidade da sua ação, em caso de ignorância ou errada compreensão da lei, poderá haver o perdão judicial. O último elemento, a exigibilidade de conduta adversa, está relacionado à ação do agente, visto que poderia ter atuado de outra forma (CAPEZ, 2014).

Acerca da culpabilidade, Mirabete e Fabbrini (2014, p.184) dispõe:

[...] só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com suas condições psíquicas, podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o direito (imputabilidade); se estava em condições de poder compreender a ilicitude de sua conduta (possibilidade de conhecimento da ilicitude); se era possível exigir, nas circunstâncias, conduta diferente daquela do agente (exigibilidade de conduta diversa). São esses, portanto, os elementos da culpabilidade.

O crime não possui um conceito formalmente expresso, pelo ordenamento jurídico brasileiro. Desta forma, diversos conceitos foram criados e passaram por evoluções, ao decorrer do tempo. Portanto, autores adotam e sustentam teorias diferentes como a tripartida, que possui como elementos constitutivos o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade. E, a teoria bipartida, que não possui a culpabilidade como elemento constitutivo.

1.3. Da ilicitude

A antijuridicidade é a contradição do ordenamento jurídico, diante de um ato, que pode ser retirado, através de causas de exclusão. Dessa maneira, matar alguém, voluntariamente, é fato típico, mas se o autor agiu em legítima defesa, tal conduta não será antijurídica, não havendo crime. A ilicitude é um juízo de valor, que recai sobre a conduta típica, pois através dela poderá estabelecer, se há crime ou não, devido a uma causa de excludente da ilicitude (MIRABETE; FABBRINI, 2014).

Em conformidade, Greco (2015, p. 369), dispõe:

Ilicitude, ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Quando nos referimos ao ordenamento jurídico de forma ampla, estamos querendo dizer que a ilicitude não se resume a matéria penal, mas sim que pode ter natureza civil, administrativa e tributária etc. Se a conduta típica do agente colidir com o ordenamento jurídico penal, diremos ser ela penalmente ilícita.

Deve-se analisar primeiramente, se o fato é típico ou não. Sendo o fato atípico, encerra-se qualquer questionamento acerca da ilicitude, pois obedecendo ao princípio da reserva legal, não estando positivada a conduta como crime, torna-se irrelevante a antijuridicidade desta ação ou omissão. Desta forma, o ato ilícito ou antijurídico é típico, mas o fato típico pode não ser ilícito, devido às causas excludentes. Assim sendo, se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude, poderemos considerar o fato ilícito, passando assim a constituir crime (CAPEZ, 2014).

A respeito da antijuridicidade ou ilicitude, pode se dizer que:

Um fato, para ser criminoso, tem de ser, além de típico, contrário ao direito, isto é, estar positivamente em contradição com a ordem jurídica. Via de regra, o fato típico é também antijurídico, mas, como já se notou acima, nem sempre é assim. A tipicidade é um indício da injuricidade e, como todo indicio, é falível. Para se reconhecer que um fato típico é também antijurídico, basta indagar, dadas circunstâncias que acompanham, se não ocorreu uma causa de excepcional licitude (causa excludente de crime, descriminante), isto é, se a ação ou omissão não se apresenta como exercício de uma faculdade legal (reação moderada contra uma agressão atual e injusta, sacrifício do bem ou interesse alheio em estado de necessidade), ou realização de um direito outorgado ou cumprimento de um dever imposto por outra norma legal [...] (HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, p. 21)

Segundo Greco (2015), existe duas teorias a respeito da ilicitude no crime, sendo a ratio cognoscendi e a ratio essendi. A primeira teoria prevalece entre os doutrinadores e expressa a ideia de que, se o fato for típico, será provavelmente antijurídico, concluindo-se pela licitude da conduta típica, somente, quando assegurado por uma causa de justificativa.

Na segunda teoria, há uma junção entre o fato típico e a ilicitude. Contudo, deve-se examinar o fato típico e a antijuridicidades no mesmo instante, e não analisá-los separadamente. Deste modo, ou o fato é típico e antijurídico, passando ao estudo da culpabilidade, ou deixará de ser típico, se houver alguma causa de exclusão de ilicitude.

A ilicitude pode ser analisada de duas formas: formal e material. Logo, o crime é um ato formalmente contrário ao ordenamento legal e, também, materialmente ilícito, por ofender os interesses da vida humana, protegidos pela ordem jurídica. (GALVÃO, 2013).

A respeito da ilicitude formal, Capez (2014, p. 291) apresenta que, constitui:

[...] mera contrariedade do fato ao ordenamento legal, sem qualquer preocupação quanto à efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável.

Acerca da ilicitude material, Mirabete e Fabbrini (2014) afirmam que, tal instituto foi criado em oposição ao positivismo jurídico, porém o positivismo sociológico estabeleceu um conceito material de antijuridicidade. Embora, um fato seja lesivo a um interesse protegido, ao estar justificada a conduta pelo ordenamento jurídico, não será pertinente para o Estado, responsabilizar o autor deste fato, pois mesmo havendo a lesão a um bem, irá ser protegido outro mais importante.

A ordem jurídica tem como objetivo, resolver o litígio de modo a preservar a melhor forma de convivência. Assim, diante da situação de conflito inevitável, poderá ser sacrificado o interesse de menor valor, se for à única forma de proteger o interesse mais valioso. Desta forma, a lesão ou perigo ao bem jurídico só será materialmente ilícito, quando estiver contrariando os fins da ordem pública, regular a vida em comum. A lesão ou risco serão materialmente legítimos, quando se conciliam ao fim da ordem pública, mesmo contra interesses juridicamente protegidos (GALVÃO, 2013).

Como já mencionado, o fato típico pode não ser lícito, devido às causas que excluem a sua ilicitude, sendo assim, normas permissíveis, excluindo a antijuridicidade do fato típico por permitir a ação do agente (MIRABETE; FABBRINI, 2014).

No CP/40, as exclusões da ilicitude estão presentes no título II, nos artigos 23 ao 25. O artigo 23, lista as formas de exclusão, não havendo crime quando o agente pratica em estado de necessidade, em legítima defesa e em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. Em seu parágrafo único, apresenta uma forma de punição, se houver excesso, seja doloso ou culposo (BRASIL, 1940).

Conforme Capez (2014) conceitua, o estado de necessidade, presente no artigo 24 do CP/40, ocorre no momento em que, diante de uma situação de perigo não provocada pelo agente, sacrifica-se um bem jurídico para salvar outro.

Deste modo, deverá existir um perigo que ponha em conflito dois ou mais interesses legítimos, que pelo menos um deles será lesado em favor dos outros, sendo assim não há de se falar em ilicitude devido ao estado de necessidade (ESTEFAM, 2012).

A legítima defesa, uma das causas de exclusão da antijuridicidade, presente no artigo 25 do CP/40, acontece diante de agressão injusta, atual ou iminente, e o sujeito ao defender direito próprio ou alheio, utiliza-se de meios necessários, moderadamente, com animus defendendi (BITENCOURT, 2013).

O estrito cumprimento do dever legal não foi conceituado pelo CP/40, como causas de exclusão. Para tal justificativa, é preciso que haja um dever legal, determinado ao agente, que faz parte da administração pública, agir nos termos impostos pela lei, não podendo ultrapassá-los (CAPEZ, 2014).

O desrespeito à norma configura a antijuridicidade, devendo então, a ação ser típica. Não sendo típica, não haverá a hipótese de ilicitude. A antijuridicidade será formal ao tratar-se da violação a lei penal e material, em relação à danosidade social. O fato poderá deixar ser típico, desde que tenha decorrido conforme o artigo 23 do CP/40.

CAPÍTULO II

DA LEGÍTIMA DEFESA

2.1. Conceito e finalidade

Como já foi expresso anteriormente, o crime é fato típico, antijurídico e culpável, visto que a ação que se enquadra em tais elementos, será considerada um ilícito penal. Contudo poderá ter sua ilicitude excluída, desde que seja pautada em uma excludente de ilicitude, como a legítima defesa. Agindo diante dessa causa de justificativa, não será punível, o então, ilícito penal cometido pelo agente.

No direito Romano, já se apresentava a legítima defesa, seguindo quase todos os fundamentos do direito moderno. Estava presente a injusta agressão e a sua atualidade, assim como a necessidade da reação violenta e a moderação da defesa, porém, era limitado aos bens jurídicos pessoais, como a vida e a integridade física. Bastava o receio de ataque à pessoa, para ser admitida a legítima defesa de terceiros, apesar de que os textos pareciam restringi-las, em caso, no qual o agredido é membro da família do defensor (HUNGRIA; FRAGOSO, 1978).

Já no direito Germânico, a legítima defesa decorria do direito de vingança privada e das guerras privadas, partindo do espírito individualista que o inspirava (BEMFICA, 1969).

O direito Canônico seguiu os ideais do direito Romano, entretanto dava mais importância ao requisito da moderação da repulsa e ainda, reconhecia expressamente, a possibilidade de defesa aos terceiros, sendo a defesa de outro um autêntico dever (HUNGRIA; FRAGOSO, 1978).

O conceito da legítima defesa, em sua elaboração, foi construído através de uma relação com o instinto de sobrevivência, sendo assim, comparando-se ao crime de homicídio. Em códigos primordiais, a legítima defesa estava exposta, em título que disciplinava o crime de homicídio e a lesão corporal. Como nas Ordenações Filipinas, o homicida era punido com morte, exceto se agisse em legítima defesa, sendo punido o excesso. No atual sistema, é reconhecida a possibilidade dessa exclusão de ilicitude, para proteger qualquer direito, não se limitando, somente, à vida ou integridade física (ESTEFAM, 2012).

Em conformidade Bruno (1967, p.371), a respeito da elaboração da legítima defesa, aduz:

[...] em geral, a doutrina da legítima defesa estava ligada ao homicídio. Libertou-a dessa dependência o Direito moderno, que a passou, como princípio comum, para a parte geral dos Códigos. Então, veio a atingir a construção técnica definitiva que hoje apresenta.

Conceituando a legítima defesa, Bemfica (1969, p.231) afirma que “é a pratica de um fato, que a lei penal considera crime, contra um injusto agressor, para evitar que o seu direito, ou direito alheio, seja lesado de modo irreparável, inevitável, e sem que haja excesso”.

O Brasil (1940) trouxe em seu artigo 25, a legítima defesa, conceituando-a como: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

Complementando, Greco (2015, p. 395) dispõe:

[...] Para que se possa falar em legítima defesa, que não pode jamais ser confundida com vingança privada, é preciso que o agente se veja diante de uma situação de total impossibilidade de recorrer ao Estado, responsável constitucionalmente por nossa segurança pública, e, só assim, uma vez presentes os requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva, agir em sua defesa ou na defesa de terceiros.

Devido ao fato do Estado não poder oferecer proteção, em todos os momentos e lugares, é permitido que as pessoas defendam-se, quando não houver outro meio (CAPEZ, 2014).

Assim, o Estado ao não fazer a oportuna eficiência da ordem jurídica, que precisa ser sempre mantida, deve assegurar ao particular, o direito de zelar pela ordem, contra a lesão que lhe é endereçada (SABINO JÚNIOR, 1967).

Segundo Greco (2015), para alguns doutrinadores, não seria necessário à impossibilidade do Estado, para que haja a legítima defesa, não sendo assim um requisito ou pressuposto. Se o bem é colocado em perigo, a defesa é necessária.

A legítima defesa, de acordo com o CP/40 apresenta requisito objetivo e subjetivo. Os requisitos objetivos são a agressão injusta, atual ou iminente, direito próprio ou alheio, meios necessários usados moderadamente. Já, o requisito subjetivo é o animus defendendi (BITENCOURT, 2013).

A respeito do elemento objetivo da legítima defesa à agressão injusta, Bitencourt (2013, p.342) apresenta:

Ponto de partida para análise dos requisitos da legítima defesa será a existência de uma agressão injusta, que legitimará a pronta reação. Somente após constatada a injustiça da agressão passear-se-á à analise de sua atualidade ou iminência, uma vez que não terá a menor importância a constatação deste último requisito se se tratar de agressão justa, isto é, legítima. Injusta será a agressão que não estiver protegida por uma norma jurídica, isto é, não for autorizada pelo ordenamento jurídico. A reação a uma agressão justa não caracteriza legítima defesa [...].

Deste modo, a agressão deve ser praticada, somente por humanos, visto que fere um bem jurídico tutelado. Na agressão injusta não é necessário saber, se o agressor tinha conhecimento de sua ação, pois injusta é a agressão ilícita, e assim caberá contra ela à defesa necessária (ESTEFAM, 2012).

Em conformidade, a respeito da agressão injusta, Bruno (1967, p.376) expõe:

A agressão deve ser injusta, isto é, contrária ao Direito. Não é preciso que seja culpável, e menos ainda que constitua uma figura delituosa. Pode provir mesmo de um inimputável, pois, se o ato deste não pode ser culpável, pode ser antijurídico, e é o que basta. A injustiça na agressão é tomada em sentido meramente objetivo; nada tem que ver com a culpabilidade. Há de ser, porem, um ato humano.

Deve ser diferenciada a agressão injusta e a provocação injusta, devido ao fato que somente há exclusão de ilicitude diante da agressão injusta. A proporcionalidade da repulsa é um fator para que não exista legítima defesa da provocação injusta, ou seja, uma agressão verbal pode ser repelida por expressões verbais, não havendo proporcionalidade se repelida com agressão (GRECO, 2015).

Ocorrendo a provocação, aquele que foi provoca não poderá alegar agir em legítima defesa, podendo o provocador alegar legítima defesa se o ofendido praticar contra ele uma agressão desproporcional (DOTTI, 2013).

Ainda, acrescenta Greco (2015, p.402) que:

Pode ocorrer que o agente provocador, almejando produzir a morte do provocado, crie uma situação na qual este último pratique um ato de agressão para, somente após, sob o pretexto da legítima defesa, levar adiante o seu propósito criminoso de mata-lo. Em tais hipóteses, não poderá ser considerada a pretensa defesa legítima [...].

No que diz respeito ao requisito objetivo, a agressão atual é aquela que está em curso, no momento da reação defensiva, a que está ocorrendo. A defesa deve ser imediata, após ou durante a agressão, pois se a defesa ocorrer de agressão passada, não haverá legítima defesa, e sim, vingança. Em caso de crime permanente, a defesa poderá ser feita, a qualquer momento, pois tal crime se prolonga no tempo, renovando a sua atualidade. Em caso de agressão iminente, admite-se a defesa, antes mesmo de ser atingido por um golpe, visto que está prestes a ocorrer e iria se iniciar a qualquer momento. Se a agressão é futura, aquela que não está prestes a ocorrer, inexistirá legítima defesa (CAPEZ, 2014).

O sujeito poderá defender a si ou a outro, contudo, a segunda hipótese ocorre desde que, defenda bens indisponíveis, sendo também inaplicável, quando a agressão é consentida (MIRABETE; FABBRINI, 2014).

Assim, Hungria e Fragoso (1978, p.300), a respeito da legítima defesa a direito próprio ou alheio, diz:

O direito a defender tanto pode ser do próprio defensor, quanto de terceiro. Como o “estado de necessidade”, a legítima defesa foi socializada. A defesa privada é uma colaboração prestada à defesa pública e, como tal, não podia deixar de ser ampliada à tutela de direito de terceiros. O socorro ao próximo, antes de ser preconizado pela moral jurídica, é um mandamento evangélico.

Quanto aos meios necessários usados moderadamente, o último dos elementos objetivos, será analisado mais adiante. Em resumo, segundo Mirabete e Fabbrini (2014, p.171) dispõem:

Na reação, deve o agente utilizar moderadamente os meios necessários para repelir a agressão atual ou iminente e injusta. Tem-se entendido que meios necessários são os que causam o menor dano indispensável à defesa do direito, já que, em princípio, a necessidade se determina de acordo com a força real da agressão.

Para se configurar a legítima defesa não bastam, somente, os fundamentos presentes no artigo 25 do CP/40, pois o agente deve acreditar que está agindo em defesa, de maneira adversa, o que não configuraria a exclusão de ilicitude, tendo o agente praticado um ilícito penal (GRECCO, 2015).

Nesse sentido, a legítima defesa deve ser objetivamente necessária e subjetivamente orientada, ou seja, o agente deve respeitar seus requisitos e agir pela vontade de se defender, com animus defendendi (BITENCOURT, 2013).

Acerca do tema, Greco (2015, p.406) salienta que:

[...] o animus do agente é que deverá sobressair, a fim de que possamos saber se, efetivamente, agia com a finalidade de defender sua pessoa ou de auxiliar na defesa de terceiros. Dessa forma, destaca-se o elemento subjetivo da legítima defesa.

Deste modo, a legítima defesa é a forma de um sujeito, que está sendo agredido ou não, de defender um bem tutelado, próprio ou de outro, analisando também, os requisitos que podem levar a exclusão de sua ilicitude. Sendo os requisitos: a agressão injusta, atual ou iminente, o direito próprio ou alheio, os meios necessários usados moderadamente e a vontade de defender.

2.2. Espécies de legítima defesa

Existem diferentes espécies de legítima defesa, classificando-as como: legítima defesa real ou autêntica, legítima defesa putativa, legítima defesa sucessiva e por último, a legítima defesa recíproca. Outra forma de legítima defesa é chamada de ofendículos.

A legítima defesa real ou autêntica, já conceituada acima, é aquela que repele uma agressão injusta, que está de fato acontecendo ou indo acontecer, e que pode o sujeito se defender (GRECO, 2015).

A respeito da legítima defesa real, exposta no artigo 25 do CP/40, Souto (1967, p. 68), ressalta-se que:

Ocorre a legitima defesa, por conseguinte, a legítima defesa sempre que haja um direito a defender, seja próprio ou de terceiro, e, portanto, para qualquer direito. É assim a legítima defesa uma das causas excludentes da criminalidade, em que ocorre a defesa de um direito, objeto de agressão injusta, atual ou iminente, defesa esta feita por meios moderados.

Define-se por legítima defesa recíproca, aquela em que se encontra a alegação de legítima defesa real contra a alegação de, também, legítima defesa real. De acordo com o requisito da injusta agressão, não há de se falar em legítima defesa, pois um ou os dois sujeitos em caso de duelo, estarão agindo ilicitamente ao tomar a iniciativa da agressão. Contudo, poderá ocorrer a absolvição dos sujeitos, se não for possível à identificação de qual deles, teve a iniciativa da agressão, devido ao princípio do in dubio pro reo, não ocorrendo, então, a excludente de ilicitude (MIRABETE; FABBRINI, 2014).

A respeito da legitima defesa recíproca:

Pela simples leitura do art. 25 do Código Penal verificamos a total impossibilidade de ocorrer a chamada legítima defesa recíproca (autêntica versus autêntica). Isso porque as duas agressões são injustas, não se cogitando, nessa hipótese, em legítima defesa, pois ambas as condutas são contrárias ao ordenamento jurídico. Somente poderá ser aventada a hipótese de legítima defesa se um dos agentes agredir injustamente o outro, abrindo-se ao ofendido a possibilidade de defender-se legitimamente. (GRECO, 2015, p.410).

Outra espécie de legítima defesa é a putativa, descrita no artigo 20, § 1º, e 21 do CP/40. Ocorre quando o sujeito julga, de maneira equivocada, que está diante de uma situação de agressão. Se erro for inevitável, será reconhecida à ausência de culpa do agente, se evitável a pena poderá, apenas, ser diminuída (BITENCOURT, 2013).

Acerca da legítima defesa putativa, o CP/40, exibe em seu artigo 20 que:

§ 1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe de fato que, se existisse, o tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (BRASIL, 1940).

Deste modo, se um sujeito percebe a presença de alguém que já o tinha ameaçado, caminhando em sua direção armado para lhe agredir, e assim vier a atuar com o intuito de se defender, tal ação será enquadrada em caso de legítima defesa autêntica (GRECO, 2015).

Mas, se este sujeito percebe a presença de um inimigo, que apenas caminhava em sua direção, porém, vem a imaginar que poderia ser morto por aquele, que já o havia lhe ameaçado e acreditando que estava se defendo, pratica ato que ocasiona a morte de seu desafeto. Sendo assim, por não haver agressão a ser repelida, já que o fato só existia em sua mente, enquadrará na legítima defesa putativa ou imaginária (GRECO, 2015).

Conforme Sabino Junior (1967, p.232) a legítima defesa putativa se apresenta como:

Dá-se essa espécie de defesa quando alguém se julga erradamente em face de uma agressão iminente ou atual e injusta, [...] portanto, legalmente autorizado à reação, que empreende. A legítima defesa putativa, também denominada “suposta” ou “imaginária”, se baseia no erro de fato substancial ou essencial, e não se confunde com a legítima defesa real ou autêntica, apontada como causa de exclusão de injuridicidade. O nosso Código Penal não entende acertado equipará-las, e deu à primeira sede própria, como fruto do erro de fato, indicando-a como uma das causas de exclusão de culpabilidade [...].

No entanto, não sendo aceita a legítima defesa recíproca autêntica versus autêntica, existe compatibilidade entre a legítima defesa putativa e a legítima defesa real. Portanto, se um sujeito avista seu inimigo caminhando em sua direção, presumindo que este iria o agredir, ao começar a repelir a sua suposta agressão, seu inimigo que ali estava para se desculpar, se defende o agredindo. Sendo assim, o primeiro agiu em legítima defesa putativa e o segundo em autêntica ou real (CAPEZ, 2014).

Só é permitida a oportunidade de se defender, desde que não venha a agir com excesso, conteúdo que será analisada mais adiante. Destarte, a legítima defesa sucessiva decorre, quando alguém reage contra a legítima defesa de outro, que já havia repelido a injusta agressão, mas que continuou, agindo com excesso. Nesse caso, é possível a legítima defesa, visto que o excesso corresponde à agressão injusta (MASSON, 2015).

Bitencourt (2013, p. 345), a respeito da aplicabilidade da legítima defesa sucessiva, dispõe:

Haverá legitima defesa sucessiva na hipótese de excesso, que permite a defesa legítima do agressor inicial. Verifica-se quando, por exemplo, o agredido, exercendo a defesa legítima, excede-se na repulsa. Nessa hipótese, o agressor inicial, contra o qual se realiza a legítima defesa, tem o direito de defender-se do excesso, uma vez que o agredido, pelo excesso, transforma-se em agressor injusto.

Exemplificando, se um sujeito A agrediu injustamente o outro, sujeito B, e o agredido, sacou seu revólver, repelindo a agressão com um tiro, o sujeito A não podendo mais continuar a agressão injusta, e mesmo assim, B colocar seu revólver na cabeça do agressor para lhe matar, esta ação faz com que B não agisse mais em legítima defesa, pois estaria agindo com excesso. Desta forma, o excesso é considerado agressão injusta, podendo o sujeito A sacar seu revólver e matar B, que antes se defendia, pois assim A agirá em legítima defesa sucessiva. Esta legítima defesa é proveniente de outra que se excedeu (GRECO, 2015).

Ainda acrescenta Hungria e Fragoso (1978, p. 308) a respeito da legítima defesa sucessiva e no caso em que dois agentes que se ferem mutuamente:

O que é perfeitamente admissível é uma sucessiva situação de legítima defesa por parte do agressor inicial, se o primeiro agredido se excede na reação, pois o excesso de defesa importa, por sua vez, uma agressão injusta. Pode também acontecer que, no caso de dois adversários que mutuamente se ferirem, haja dúvida sobre qual deles tenha precedido ao outro na agressão: em tal caso, será compreensível que absolvam um e outro, como se ambos tivessem agido em legítima defesa; mas isto por injunção decorrente de irredutível deficiência de prova in concreto, e não pelo reconhecimento de reciprocidade de legítima defesa.

A respeito da outra forma de legítima defesa que possui pontos de vista controversos, no tocante a sua natureza jurídica entre os doutrinadores, os ofendículos, são conceituados por Masson (2015, p.423) como:

[...] meios defensivos utilizados para a proteção da propriedade e de outros bens jurídicos, tais como a segurança da familiar e a inviolabilidade do domicilio. O titular do bem jurídico prepara previamente o meio de defesa, quando o perigo ainda é remoto e incerto, e o seu funcionamento somente se dá em face de uma agressão atual ou iminente.

Segundo Mirabete e Fabbrini (2014), os ofendículos são meios para a defesa da propriedade, como o arame farpado, cacos de vidro em muros, eletrificação de fios e outros. Sendo assim, trata-se de exercício regular do direito, não se falando de legítima defesa, uma vez que visa à defesa do patrimônio.

Os ofendículos não são apenas para à defesa patrimonial, mas também resguardam a integridade física e a vida. Alguns doutrinadores consideram este meio como uma legítima defesa preordenada, ou seja, antecipada, pois os instrumentos agiriam quando houvesse agressão. Já para outros, se trata de exercício regular do direito. Todavia, aquele que se utiliza dos ofendículos, deve tomar certas precauções, pois poderá responder pelos resultados dele advindos (GRECO, 2015).

Segundo Estefam (2012, p. 280), pode-se concluir a respeito da divergência da natureza jurídica dos ofendículos, que:

Embora haja dissenso doutrinário a respeito da natureza jurídica dos ofendículos (legítima defesa ou exercício regular de um direito), prevalece o entendimento de que sua preparação configura exercício regular de um direito, e sua efetiva utilização diante de um caso concreto, legítima defesa preordenada.

Contudo, a legítima defesa pode ser aplicada decorrente de meios diferentes, possuindo diversas classificações, mas sempre subordinadas aos seus requisitos. Portanto, deve-se levar em consideração, também, a legítima putativa, que surge através da mente do agente, que acredita existir uma agressão injusta, a legítima defesa sucessiva, que decorre do excesso da legítima defesa real e os ofendículos, que são meios de legítima defesa antecipada.

2.3. Uso moderado dos meios

Na legítima defesa, é importante analisar se a conduta não foi excessiva. Tal análise é feita através da observância do uso moderados dos meios, visto que, assim, poderá determinar que a atuação não será causa de justificativa.

A legítima defesa, em tese, defende todos os bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, mas é importante analisar, elementos como a necessidade, moderação e proporcionalidade nos meios utilizados para a defesa de um bem (BITENCOURT, 2013).

Segundo Jesus (2014, p.432), a respeito do uso moderado dos meios:

A medida da repulsa deve ser encontrada pela natureza da agressão em face do valor do bem atacado ou ameaçado, circunstâncias em que se comporta o agente e meios à sua disposição para repelir o ataque. O meio escolhido deixará de ser necessário quando se encontrarem à sua disposição outros meios menos lesivos. O sujeito que repele a agressão deve optar pelo meio produtor do menor dano. Se não resta nenhuma alternativa, será necessário o meio empregado.

Desta forma, é preciso que o agente escolha o meio necessário, que trará pouca lesão, sendo capaz de repelir a agressão. Para se identificar que o agente agiu em defesa, é preciso analisar, se houve injusta agressão, se era atual ou iminente e se utilizou um meio necessário, devendo ter proporção entre o que foi defendido e o meio utilizado. Assim, os meios necessários se baseiam nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para que não deixem de afastar a causa de exclusão da ilicitude, pois além da reação ser proporcional, deve ser razoável, para que não seja configurado o excesso (GRECO, 2015).

Preleciona Hungria e Fragoso (1978, p.302), acerca do tema que:

A apreciação deve ser feita objetivamente, mas sempre, de caso em caso, segundo um critério de relatividade ou um cálculo aproximativo. Não se trata de pesagem em balança de farmácia, mas de uma aferição ajustada às condições de fato do caso vertente. Não se pode exigir uma perfeita equação entre o quantum da reação e a intensidade da agressão, desde que necessário meio empregado tinha de acarretar, por si mesmo, inevitavelmente, o rompimento da dita equação. Um meio que, prima facie, pode parecer excessivo, não será tal se as circunstâncias demonstrarem sua necessidade in concreto.

Masson (2015) afirma que a legítima defesa é ato de medida de proteção de bens jurídicos, não cabendo o caráter de punição. Assim, é preciso que o agente que se utilize desse mecanismo, o efetue da maneira menos lesiva possível. Os meios necessários não devem ser calculados impiedosamente, de forma rígida e matemática, devido à situação da agressão, podendo ser utilizado de meio desproporcional, desde que moderadamente.

Reforçando, Estefam (2012, p. 278) diz que:

Havendo mais de um meio capaz de evitar o ataque ao alcance do sujeito, deve ele optar pelo menos agressivo. Evidentemente essa ponderação, fácil de ser feita com espírito calmo e refletido, pode ficar comprometida no caso concreto, quando o ânimo daquele que se defende encontra-se totalmente envolvido com a situação. Por isso que se diz, de fome uníssona, que a necessidade dos meios não pode ser aferida segundo critério milimétrico, mas sim tendo em vista o calor dos acontecimentos. Assim, exemplificativamente, a diferença de porte físico legitima, conforme o caso, agressão com arma.

Aquele que se defende de uma agressão, além de selecionar o meio necessário, adequado a repulsa, precisa agir moderadamente. Assim, a lei através da punição, em casos de excesso, tenta impedir que o agente aja com desmedida, para que não ultrapasse os limites que efetivamente garantam a sua defesa, gerando mais danos (GRECO, 2015).

A respeito do excesso, resultado do uso imoderado dos meios necessários, Capez (2014, p. 306) expõe que:

É a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada. Presente o excesso, os requisitos das descriminantes deixam de existir, devendo o agente responder pelas desnecessárias lesões causadas ao bem jurídico ofendido.

O agente ao se defender, deve se ater ao meio que se utiliza, usando-o de forma moderada e proporcional, ao ataque que esteja sofrendo. Não se pode dizer ao certo, qual o meio que o agente deve-se empregar. Portanto, é necessário analisar diversos fatores, como o estado emocional, para que se possa julgar se a ação será caracterizada como legítima defesa ou, se o mesmo agiu com desproporcionalidade, implicando assim, um caso de excesso, no qual o agente terá que responder por sua ação.

CAPÍTULO III

EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA

3.1 Dos tipos de excesso

Ao se defender de uma injusta agressão, o agredido, que não verificar a proporcionalidade e a moderação da defesa, agira com excesso. Tais elementos e a conduta do agente serão analisados a seguir.

O excesso é a ação que vai além do permitido nas causas de justificação, ultrapassando os limites objetivos impostos pela norma, passando a atuar sem o amparo da excludente (GALVÃO, 2013).

A respeito do excesso e seu surgimento com dependência das causas de justificativa, Guerrero (1997, p.53) salienta que o:

[...] excesso é um instituto sem vida autônoma, pois é ele funcionalmente vinculado à configuração de uma situação na qual se identifique uma causa de justificativa. Assim, surge o excesso quando o agente, ao versar numa causa de exclusão da ilicitude, viola os requisitos exigidos em lei, ultrapassando as fronteiras do permitido.

A desnecessária intensificação no emprego de meios que irá repelir injusta agressão, ocasiona o excesso. Portanto, pressupõe uma exclusão de ilicitude devido ao fato de que o agente desrespeita os limites legais, suportando a punição pelas abusivas e inúteis lesões provocadas ao bem jurídico penalmente tutelado (MASSOM, 2015).

Em concordância, Capez (2014, p. 306) ilustra o excesso como:

É a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada. Presente o excesso, os requisitos das discriminantes deixam de existir, devendo o agente responder pelas desnecessárias lesões causadas ao bem jurídico ofendido.

Na redação original dada no CP/40 à legítima defesa em seu artigo 27, em seu parágrafo único, o excesso, encontrava-se disposto no excesso culposo, ou seja, o excesso só estava presente na legítima defesa, respondendo o agente por crime culposo (BRASIL, 1940).

Atualmente, o CP/40, em seu artigo 23, parágrafo único, trata do excesso punível às causas de exclusão de ilicitude, aduzindo que em qualquer das hipóteses deste artigo, ou seja, em qualquer das exclusões de ilicitude, o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo (BRASIL, 1940).

Desta forma, em qualquer das situações do artigo 23 do CP/40, o agente excedendo dolosamente ou culposamente os limites da norma permissiva, responderá pelo seu ato. Através da reforma penal de 1984, o CP/40 passou a prever a punibilidade do excesso, diante todas as excludentes, não sendo cabível, somente na legítima defesa como previa a redação original, podendo o excesso decorrer não só de culpa, como também de dolo e caso fortuito (BITENCOURT, 2013).

O excesso, sempre apresentará uma violação dos elementos objetivos das causas de justificação, através de um ataque mais gravoso do que o necessário. Desta forma, não há de se falar em excludente de ilicitude, devido à inadequação objetiva ao tipo permissivo. Já, no plano subjetivo, o excesso pode decorrer da intenção de extrapolar os limites objetivos das justificativas, sendo este o excesso doloso, ou decorrer de inobservância aos deveres de cuidado, caracterizando, por conseguinte o excesso culposo (GALVÃO, 2013).

Acerca dos elementos objetivos e subjetivos do excesso, Mendes (2016) acrescenta que no plano objetivo, há o excesso extensivo, quando o agente não observa os limites temporais da reação, atuando no momento em que o agressor não mais oferecia perigo; e o excesso intensivo, quando o defensor infringe os limites do uso moderado, dos meios necessários na conduta de sua defesa. Já no plano subjetivo, o excesso poderá ser consciente ou inconsciente, sendo assim doloso ou culposo.

O excesso extensivo se trata de um crime autônomo, estando fora da situação de exclusão da ilicitude, sendo a ação dividida em duas. Na primeira, estão presentes os pressupostos da justificativa, e na segunda, trata-se de uma situação posterior em que a excludente se encerrou e o agente pratica outro delito (MASSON, 2015).

No tocante ao excesso extensivo do elemento objetivo, Greco (2015, p.418) exemplifica, dizendo que:

[...] se alguém, após ter sido agredido injustamente por outrem, repele essa agressão e, mesmo depois de perceber que o agressor havia cessado o ataque porque a sua defesa fora eficaz, resolve prosseguir com os golpes, pelo fato de não mais existir agressão que permita qualquer repulsa, o excesso será denominado de extensivo.

Já, o excesso intensivo, ou próprio, é aquele em que o agente se defende de maneira desproporcional à agressão injusta, superando os limites traçados pela lei. Logo, o excesso assume um perfil ilícito (MASSON, 2015).

Exemplificando o excesso intensivo, Greco (2015, p. 417) salienta que:

Se alguém, ao ser atacado por outrem, em razão do nervosismo em que se viu envolvido, espanca o seu ofensor até a morte, pois não conseguia parar de agredi-lo, como o fato ocorreu numa relação de contexto, ou seja, não foi cessada a agressão para, posteriormente, decidir-se por continuar a repulsa, o excesso, aqui, será considerado intensivo.

Em relação ao elemento subjetivo, Galvão (2013) aduz que o excesso doloso é aquele em que o agente possui consciência de que deu prosseguimento a uma conduta desnecessária, após ter agido amparado por uma causa de justificação. Desta forma, o agente prossegue, visando lesionar desnecessariamente o bem jurídico.

Complementando o conceito de excesso doloso, Bitencourt (2013, p. 350) dispõe que:

O excesso será doloso quando o agente, deliberadamente, aproveitar-se da situação excepcional que lhe permite agir, para impor sacrifício maior do que o estritamente necessário à salvaguarda do seu direito ameaçado ou lesado. Configurado o excesso doloso, responderá o agente dolosamente pelo fato praticado, beneficiando-se somente pela atenuante do art. 65, III, c, ou com a minorante do art. 121, § 1º, quando for o caso.

Outra forma de excesso doloso é aquela em que o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua a agredir por acreditar que pode devido a um erro sobre os limites de uma causa de justificação. Por derivar de erro, se era inevitável, será isento de pena; se evitável o erro, terá sua pena reduzida entre os limites de um sexto a um terço, de acordo com o artigo 21 do CP/40 (GRECO, 2015).

Em relação ao excesso culposo, este ocorre quando o agente provocado pela agressão injusta ataca seu agressor após tê-lo dominado, imaginado ainda estar sofrendo o ataque, assim não havendo intensificação intencional, agindo por equívoco na apreciação da realidade (CAPEZ, 2014).

Na situação de excesso culposo, devido à agressão injusta ocorrer por erro, uma vez que na mente do agente o mesmo ainda sofria agressão, irá se aplicar o artigo 20, § 1º CP/40, o qual prescreve que se o erro for escusável, haverá isenção de pena, se inescusável responderá pelas penas correspondentes ao delito culposo (BRASIL, 1940).

O excesso culposo ainda pode ocorrer quando o agente, devido a sua negligência, excede-se quanto à gravidade do perigo ou quanto a sua reação, sendo desnecessária ou não, ao demonstrar a necessidade da intensidade atuada (GRECO, 2015).

Assim, o excesso é o desrespeito à norma objetiva que ocorre através da conduta do agente extensivamente ou intensivamente. É preciso analisar o plano subjetivo, onde se encontra o dolo ou a culpa, pois depois das reformas ao CP/40, aborda-se não só o excesso culposo, como também o excesso doloso, devendo o agente responder conforme a sua culpabilidade.

3.2 Do excesso exculpante na legítima defesa

Existem hipóteses em que o excesso não poderá ser punido. Contudo, para que isso aconteça é preciso que sejam examinados elementos como o ânimo do agredido, visto que assim pode ocorrer a não punibilidade do excesso.

A respeito do excesso exculpante, Hungria e Fragoso (1978, p. 597) salientam que: “Exclui-se a culpa integralmente, se o excesso, consciente ou não, não é censurável, o que ocorre quando deriva de medo, de perturbação e de susto (CP de 1969, artigo 30, § 1º). Neste caso há inexigibilidade de outra conduta”.

Segundo o Decreto-lei 1.004, de 21 de outubro de 1969, analisa-se que:

Art. 30. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se êste é punível a título de culpa. (Excesso culposo)

§ 1º Não é punível o excesso quando resulta de escusável mêdo, surprêsa, ou perturbação de ânimo em face da situação. (Excesso exclusável)

§ 2º Ainda quando punível o fato por excesso doloso, o juiz pode atenuar a pena. (Excesso doloso) (BRASIL, 1969).

Com a reforma do CP/40, de 1969, o excesso exculpante foi positivado, como uma forma de não punição do excesso decorrente das causas de justificativa. Entretanto, na reforma no ano de 1984, o excesso exculpante deixou de ser exposto do CP/40 (MARCHERI; PEREIRA, 2013).

Mas, mesmo considerando que a impunidade ao excesso que fora positivada na legislação brasileira não está mais vigente no CP/40, esta é aceita pela doutrina e pela jurisprudência como causa de exclusão da ilicitude (DOTTI, 2013).

Quanto ao excesso exculpante, Morais (2017, p. 70) dispõe que:

O excesso escusável na reação defensiva não é reprovável, ou seja, merecedor de pena. Ressalva-se que no mesmo ocorre um excesso resultante de medo, surpresa ou perturbação de ânimo, desta forma, o ato em si, é causa supralegal de exclusão de culpabilidade.

Assim, exculpante é o excesso que resulta da alteração do ânimo do agente, que decorre de um susto ou medo provocado por determinada situação em que se encontra. Há entendimentos que tal excesso exclui a culpabilidade, devido à inexigibilidade de conduta adversa (MASSON, 2015).

A respeito da alteração ou perturbação de ânimo que produz o excesso exculpante, Morais (2017, p. 75) salienta que:

Entende-se por perturbação dos sentidos o estado de confusão mental em virtude de percepção e do discernimento do indivíduo. Os estados emocionais de um modo geral influem e refletem-se de tal forma no comportamento humano. É assim que no dia-a-dia se aprende a distinguir com relativa facilidade o comportamento colérico do medroso. Para o direito penal, os estados emocionais adquirem especial importância, desde que apresentem grau de intensidade capaz de interferir nos processos de inibição e controle.

A legislação brasileira e outras, seguindo o critério do código penal Alemão, optaram por não punir o excesso em decorrência de perturbação de ânimo causado pelo temor ou medo. Sendo assim, considera-se exculpante, o excesso proveniente de desequilíbrio, transtorno causado por emoções astênicas, não sendo aceitas as emoções estênicas (SAFRAIDER, 2005).

As emoções astênicas são aquelas em que se encontram os estados depressivos, como o medo e o temor. Já nas emoções estênicas estão presentes os estados agressivos, que se baseiam na ira, logo, não há de ser falar em exculpação, pois haverá somente a redução de pena (MORAIS, 2017).

Assim como o CP/40 prevê uma forma de não punibilidade do excesso, o código Português se assemelha, pois assegura o excesso exculpante, sendo cláusula especificamente da legítima defesa, ocorrendo apenas aos casos de excesso motivado por emoção astênica (MENDES, 2016).

Desta forma, no primeiro momento a conduta é típica e lícita, devido a excludente de antijuridicidade denominada legítima defesa. Ao ocorrer o excesso exculpante, a conduta passará a ser típica e ilícita, não havendo crime por não ser considerado culpável, pois a inexigibilidade de conduta diversa excluirá a reprovabilidade da conduta excessiva do agente. Por não ser razoável exigir que alguém, em emoções astênicas, avalie os riscos envolvidos, possuindo autocontrole diante da situação, podendo-se assegurar que qualquer pessoa, nas mesmas condições agiria do mesmo modo, não podendo, assim, exigir-se conduta adversa, excluindo-se a culpa (MARCHERI; PEREIRA, 2013).

Em concordância, a respeito da inexigibilidade de conduta diversa devido ao estado emocional em que o agredido se encontra, Greco (2015, p.419) conclui que:

O homem, como criatura de Deus, tem sentimentos. Se esses sentimentos, avaliados no caso concreto, forem exacerbados a ponto de não permitirem um raciocínio sobre a situação em que estava envolvido o agente, podem conduzir à exclusão da culpabilidade, sob a alegação do excesso exculpante.

O excesso exculpante, atualmente, não está positivado no CP/40, ficando a cargo da doutrina e da jurisprudência a sua garantia. A não punibilidade do excesso na legítima defesa ocorre quando o lesionado, ao repelir injusta agressão, atua com excesso, mas movido por medo astênico. Desta forma, não se pode exigir zelo para se obter uma conduta diferente, visto que será configurado em inexigibilidade de conduta diversa, excluindo assim a culpabilidade do agente. Assim não ocorrerá crime por se apresentar um fato típico, antijurídico e não se suceder a culpabilidade, uma vez que o excesso exculpante, o excluiu.

3.3. Análise jurisprudencial

Conforme expresso anteriormente, a legítima defesa é uma forma de exclusão da ilicitude presente nos artigos 23 e 25, do CP/40. A extrapolação dos meios necessários pode acarretar o excesso, respondendo o agente pelo dano causado em excesso doloso ou culposo. Diante disto, emerge o excesso exculpante que possibilitará a não punibilidade do excesso na legítima defesa.

Como salientado, o excesso exculpante não está previsto no CP/40, sendo reconhecido jurisprudencialmente, assim como afirmou o Supremo Tribunal Federal, em 13/06/1995, no julgamento do Habeas Corpus de nº HC72341, pelo Relator Ministro Maurício Corrêa, ao dizer que tal excesso não se confunde com o excesso doloso ou culposo. O excesso exculpante trata-se de uma alteração de ânimo, medo e surpresa, acarretado por agressão injusta, atual ou iminente, sendo uma reação intensiva, que ultrapassa dos limites adequados para cessar a agressão (BRASIL, 1995).

No mesmo sentido, conforme decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), no julgamento da Apelação Criminal nº 70025053455, em 17/09/2008, de relatoria do Desembargador Marco Antônio Ribeiro de Oliveira:

APELAÇÃO-CRIME. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. LEGÍTIMA DEFESA. EXCESSO EXCULPANTE. DECISÃO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. O acusado, em legítima defesa, efetuou dois ou três disparos na direção da vítima. E foi justamente nessa pluralidade de tiros que residiu o excesso exculpante reconhecido pelos jurados, que acabou lhe absolvendo da prática do homicídio. O excesso exculpante na legítima defesa (onde não existe dolo nem culpa no abuso de quem se defende) é causa supra legal de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Sua origem está na agressão injusta, que provoca grave alteração no ânimo do agredido. Quem se defende não consegue manter a reação dentro de limites razoáveis, como seria exigível, acabando por ocasionar um resultado lesivo maior do que o inicialmente pretendido no ato de defesa. Na hipótese, o acusado, motivado pelas ameaças da vítima contra a sua pessoa e contra a sua família, em resposta a ataque perpetrado, efetuou mais tiros de arma de fogo do que deveria para repelir a injusta agressão, acabando por acertar a vítima. Porém, o abuso na defesa também não foi exagerado, e a prova disso é que a vítima não morreu. Assim, diferentemente do que alegou a acusação, houve embasamento probatório para o reconhecimento do excesso exculpante pelo Tribunal do Júri. Destarte, havendo linha de prova apta para sustentar a decisão do Conselho de Sentença, não há como afirmar que ela foi manifestamente contrária à evidência dos autos, devendo ser mantida. Apelo ministerial improvido (RIO GRANDE DO SUL, 2008).

Como já dito e diante da jurisprudência apresentada, o excesso exculpante, apesar de não ser exposto no CP/40, é reconhecido pelos tribunais e pela doutrina. Assim, segundo o entendimento exarado pelo TJRS, para que o excesso excusável ocorra, o agente deve estar agindo em legítima defesa, desta forma se enquadrando em seus requisitos, e exagerando na moderação dos meios utilizados para repelir injusta agressão devido à alteração do ânimo causada pela agressão (RIO GRANDE DO SUL, 2008).

Em decisão do Tribunal de Justiça do Piauí (TJPI), no julgamento da Apelação Criminal nº 2016.0001.006858-1, em 15/02/2017, de relatoria do Desembargador Joaquim Dias de Santana Filho, é possível perceber as condições necessárias para a efetivação do excesso exculpante:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 129, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO DA LEGITIMA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. EXCESSO EXCULPANTE. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. 1. Na hipótese não se caracteriza a legitima defesa, pois, ainda que tenha agido logo em seguida as agressões da vítima, o réu não utilizou os meios estritamente necessários para repelir a injusta e atual agressão perpetrada, circunstância exigível para o reconhecimento da excludente de ilicitude, pelo contrário, efetuou três golpes certeiros na cabeça da vítima. Com efeito, a narrativa dos fatos dada pelo réu aliada ao laudo pericial e as demais provas constantes dos autos, tenho que comprovado, que o réu, ao revidar as agressões usou de meios imoderados e desproporcionais causando as lesões na vítima que veio a óbito, configurando, assim, o crime de lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º, do Código Penal. 2. O excesso exculpante elimina a culpabilidade do agente em razão de não se poder exigir dele conduta diversa da por ele escolhida. Entretanto, para a sua admissibilidade faz-se necessário que a ação do agente tenha sido motivada por uma perturbação extrema, pavor e medo. 3. No caso, a defesa não logrou comprovar qualquer situação que pudesse alterar o ânimo do réu, a tal ponto de não ser possível exigir-lhe conduta diversa daquela efetivada, em que desferiu diversas pauladas contra vítima, quando já tinha o domínio da situação [...] (PIAUÍ, 2017).

Assim, para que haja o excesso exculpante, é necessário que exista a legítima defesa, uma vez que não ocorrendo sua moderação, será preciso analisar se há uma situação em que foi alterado o ânimo do agente, assim justificando o excesso e excluindo a culpabilidade. Deste modo, na jurisprudência exposta, a decisão não reconheceu a exclusão da punibilidade do excesso, pois não houve comprovação de situação que pudesse causar medo e perturbação, àquele que supostamente se defendia (PIAUÍ, 2017).

Na Apelação Criminal nº 70069404333, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 06/07/2016, pelo relator Lizete Andreis Sebben, faz presente:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 21 DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41, C/C ART. 61, INC. II, F, E ART. 65, INC. III, D, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA INCONTROVERSOS. EXCESSO EXCULPANTE NÃO VERIFICADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SENTENÇA RATIFICADA. 1. Comprovada a existência do fato e, recaindo a autoria delitiva sobre a pessoa do acusado (não controvertidas pela Defesa), a manutenção da condenação mostra-se impositiva. 2. Excesso exculpante não verificado, pois ausente agressão real, atual ou iminente, e injusta. Embora não moralmente concebível, a conduta da vítima não tem o condão de tornar atípica a ação do acusado, bem como legitimá-la, de modo a autorizar o afastamento da culpabilidade. 3. Embora reconhecida a atenuante, é inviável a redução da pena para abaixo do mínimo (Súmula nº 231 do STJ). APELAÇÃO DESPROVIDA (RIO GRANDE DO SUL, 2016).

No fato apresentado, o excesso exculpante não é aceito devido à ausência da agressão atual ou iminente, tendo em vista que são fundamentos que asseguram a legítima defesa. A jurisprudência apresentada enfatiza a relação de subordinação de existência do excesso exculpante, diante da legítima defesa, ou seja, só haverá excesso exculpante após a presença de uma causa de justificativa (RIO GRANDE DO SUL, 2016).

Deste modo, a jurisprudência e a doutrina reconhecem a exclusão da culpabilidade diante do excesso, desde que este seja provocado segundo critérios subjetivos, como a alteração do ânimo, sendo, pois, de difícil apreciação e, deste modo, de esporádica aplicação.

A exclusão da culpabilidade ocorrerá quando o medo, o susto ou a surpresa, faz com que aquele que sofreu uma agressão injusta, atual ou eminente, com vontade de se defender, não utiliza os meios de repelir a agressão de maneira proporcional, acarretando assim o chamado excesso exculpante. Assim diante de uma causa de exclusão de ilicitude, como a legítima defesa analisada neste trabalho, o excesso poderá não ser punível devido a exclusão de culpabilidade por exigibilidade de conduta diversa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O CP/40 não prever exata definição de crime, ficando este a encargo dos doutrinadores. Deste modo existem várias acepções a respeito do conceito de crime, sendo construído passando por evoluções como o conceito clássico, neoclássico e finalista. O crime apresenta em sua definição elementos como fato típico, antijuridicidade, culpabilidade e para alguns doutrinadores, a punibilidade. Deste modo há doutrinadores que aderem as definições bipartida, tripartida ou quadripartida, sendo mais comum entre estes a teoria tripartida, sendo o crime fato típico, antijurídico e culpável, isto diante do conceito analítico, pois o crime ainda possui sua definição formal e material.

A legítima defesa exclui a antijuridicidade do fato praticado tipificado como crime, deste modo deixará de existir o ilícito penal desde que a ação esteja de acordo com os requisitos objetivos e subjetivos da legítima defesa. Não se atendendo os requisitos objetivos como repelir agressão atual ou iminente, própria ou de terceira, uso moderados dos meios necessários e animus defendendi como requisito subjetivo, não há de se falar em causa de exclusão da ilicitude.

A agressão deverá ser injusta, ou seja, contra o ordenamento e está acontecendo ou preste a acontecer para que seja aceita. A legítima defesa ainda poderá ocorrer para defender a agressão a direito próprio ou a terceiro. Esta defesa deve está em conformidade com o requisito do uso moderado dos meios necessários. Nele haverá a aferição da ação daquele que se defende, analisando se esta foi proporcional e razoável com a agressão. Não sendo moderado e desnecessário o meio utilizado, acarretará o excesso.

O excesso como exposto em lei é punível na medida de sua culpabilidade, dolosamente ou culposamente. Este depende da existência de uma causa justificativa que não ocorreu devido a intensificação no meio ou maneira de agir. O excesso poderá ser extensivo, quando se continua a ação mesmo depois de repelir injusta agressão, ou intensivo, quando se defende com meios ou maneira desproporcionais a agressão injusta.

A jurisprudência e a doutrina apresentam a possibilidade do excesso não ser punível, o denominado excesso exculpante ou excusável. Desta forma, havendo o excesso na legítima defesa, esta não será merecedora de pena desde que o ocorra do medo, surpresa ou alteração do animo do ofendido. Assim haverá a exclusão da culpabilidade por está diante da inexigibilidade de conduta diversa.

A não punição do excesso decorrente da perturbação do animo é reconhecido, mas de difícil aplicação, pois é necessária a avaliação de elementos muito subjetivos, sendo a alteração do ânimo devido ao transtorno causado por emoções astênicas. Por ser algo interno e subjetivo ao sujeito, é difícil se aplicar e examinar se ocorreu os requisitos do excesso exculpante, pois é importante distinguir a emoção astênica pela estênica, sendo esta última não aceita para a exclusão da culpabilidade.

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